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[司考交流] 假想司考题:雪山飞狐这一刀当不当劈

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发表于 2017-3-23 16:36 | 显示全部楼层 |阅读模式
长白山上,苦寒之地,积雪初融,没有一丝春意和暖意。两位江湖上的绝世高手正在万丈悬崖上殊死决斗。

苗人凤使了半招“提撩剑白鹤舒翅”,被胡斐树刀封住。”胡斐举起树刀,一招就能将他劈下岩去,但想起曾答应过苗若兰,决不能伤她父亲。

然而若不劈他,容他将一招’提撩剑白鹤舒翅’使全了,自己非死不可,难道为了相饶对方,竟白白送了自己性命么?”

雪山飞狐这一刀到底劈下去还是没劈下去,是金庸小说中最大的一个悬念。开放式的结局,让金粉们万般纠结,却留给无聊的法律人歪解的空间。

如果胡斐这一刀劈下去,苗人凤必死无疑,那么问题来了:以我国现行刑法进行评价,构成犯罪吗?

是过失杀人吗?
哪个过失杀人犯在杀人前还在“心中转过了千百个念头”?作为当时数一数二的武学高手,身处如此险境,胡斐肯定预见到这一刀砍下去的结果是苗人凤的死亡,不存在应该预见但因疏忽大意而没有预见,或者已经预见但轻信能够避免的过失心理态度,所以不构成过失犯罪。

是故意杀人吗?胡斐为了保住自己的小命,杀了苗人凤,有错吗?做司考题的经验告诉我,当心存疑虑时,别急着下结论。

刑法上还有个犯罪阻却事由,意思是有的行为外表像犯罪行为,但其本质是善良、无害甚至有益的,因而不构成犯罪。刑法规定的典型情形有:紧急避险和正当防卫。

关于紧急避险,刑法第21条是这么规定的:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。”

放在胡斐这个案件中,紧急避险貌似可以。为了使胡大侠的生命权免受苗大侠正在使出的“提撩剑白鹤舒翅”的危险,胡大侠不得已劈下这一刀。

但是,从理论上,紧急避险保护的是合法利益,损害的也是合法的利益(第三者的利益),两害相权取其轻,舍小救大。

把胡大侠的生命和苗大侠的生命放在天平上称一称,孰重孰轻?可不可以说,苗大侠年纪更大又有女儿,胡大侠年纪轻又无子女,还有一个等着他的未婚妻,所以胡大侠的生命更有价值?

我的理解是当然不行,生命权在任何时候、任何情况都应是无价且等价的,否则就会陷入“电车难题”的道德困境。

还有,紧急避险应向第三者实施,悬崖上只有二者,哪有第三者?苗若兰还“站在雪地之中,月光之下,望著那婴儿的小衣小鞋,心中柔情万种”地发痴呢!

如果紧急避险对不上,那么正当防卫呢?

刑法第20条第3款规定,“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,属于正当防卫,不负刑事责任。”

苗人凤的提撩剑可不是用来撩妹的,而是要胡斐的小命的。依据上述法律,对于正在进行的暴力犯罪,公民可行使无限防卫权,而不用考虑有没有防卫过当的问题。

问题是,苗人凤的提撩剑是犯罪行为吗?

先按一下遥控器的暂停键,再按一下快退键,把画面定格在半个小时前。

胡斐从与苗若兰同床共枕的罗帐内跃出(之前苗若兰被“坏银”点了穴道,胡斐误入罗帐),救了苗人凤。打斗间,罗账被坏银拉下,穿着维多利亚的秘密的苗若兰暴露了,偏偏又不能说话。苗人凤立马炸了,口骂奸贼,挥臂痛击胡斐。

然后,胡斐为保苗若兰清白,抱着苗若兰逃离现场,两人在山洞内情定终生(此处省略一万字)。

苗人凤又杀了过来,看到女儿披着胡斐的外衣,站在胡斐身旁,认定胡斐是强奸犯兼绑架犯,发出决斗要约“跟我来”,转身就走。胡斐跟上苗人凤,还没说话,苗人凤就“冲拳直出,猛往胡斐胸口击去”。

“犯罪情景”再现完毕。

苗人凤初见胡斐从苗若兰的床上窜出时,误认为胡斐是罪犯情有可原,属于假想防卫,构成疏忽大意型的过失犯罪。但是,在苗若兰已脱离现实危险时,苗人凤还要求与胡斐决斗,意图致胡斐于死地,还有防卫的必要吗?

按照刑法理论,互殴是否定正当防卫的事由。苗人凤与胡斐的决斗,即使按古代刑律也是非法的,属于互殴吗?

个人认为,互殴是参与者均具有不法侵害的意图的互相斗殴行为。
但是,胡斐实际上是被动接受决斗的,且在决斗中曾提出辩解意图停止决斗被苗人凤打断。尽管胡斐内心也曾可能有复仇的念头(“这人曾害死自己父母,教自己一生孤苦”),但未表现于语言和行为。如果以此认定其有杀人的故意,就未免对其过于苛刻了。

尽管事出有因,且可能属于假想防卫,但苗人凤的行为构成了对胡斐的不法侵害。胡斐对此采取保护自己生命的防卫行为,构成了正当防卫,不应承担刑事责任。

当然,以上纯属YY,胡斐在那时不会想什么构不构成犯罪的问题,江湖侠客从来没把刑法当回事。他想的是,“这一刀该当劈是不劈”。劈了,准岳父没了,未婚妻也要分手了,生不如死。不劈,自己没了,什么都没了,死定了。

“要下这决断实是千难万难”,比《七宗罪》中警察布拉德•皮特面对着杀死自己妻子的杀人狂凯文•斯派西,决定要不要开枪还难!

皮帅最终还是开枪了,他杀的毕竟是个大坏人。但是,苗人凤是大英雄和准岳父,胡斐这刀当劈不当劈呢?人生的选择题比司考的选择题难太多了!

作者林立,微信公众号:水煮法律 boilaw
发表于 2017-5-31 14:40 | 显示全部楼层
好东西啊,谢谢楼主啊!!
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