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日志

“来源不明”恐惧来自何处?——我来告诉你别害怕(上)法律养藏

已有 674 次阅读2015-3-2 15:55 |个人分类:钱律师日志

   

    《博物馆条例》今天正式公布,此前条例草案通过之后,媒体报道关于"禁止博物馆获得来源不明或者不合法的藏品"的规定早已点燃了公众的关注,一声“禁令”把民间收藏家的心炸了个血肉横飞。

  今天正式公布的《条例》中,关于“禁令”包括两个条款,一是禁止取得条款,一是对于违反禁令的罚则。

  《条例》第二十一条规定:博物馆可以通过购买、接受捐赠、依法交换等法律、行政法规规定的方式取得藏品,不得取得来源不明或者来源不合法的藏品。

  第三十九条:博物馆取得来源不明或者来源不合法的藏品,或者陈列展览的主题、内容造成恶劣影响的,由省、自治区、直辖市人民政府文物主管部门或者有关登记管理机关按照职责分工,责令改正,有违法所得的,没收违法所得,并处违法所得2倍以上5倍以下罚款;没有违法所得的,处5000元以上2万元以下罚款;情节严重的,由登记管理机关撤销登记。

  此前,许多专家包括博物馆协会的领导,将此“禁止来源不明”条款解读为法律上的禁止性规定,认为其系针对文物盗卖、尤指盗墓盗掘的防范,相当于断定了“来源不明”不仅不合法,而且根本就是涉嫌违法行为。这其实是戴着有色眼镜看待民间收藏,是“古玩市场引发了盗墓盗掘”的思维定势之下的必然推论。但是,今天《条例》公布,从法条的行文来看,将“来源不明”或者“来源不合法”并列,是将“来源不明”推定为一种合法状态,绝非违法状态。



  如果将“来源不明”解读为疑似违法,则立法将“来源不明”与“来源不合法”并列,就构成一种罕见但是明显的错误。“来源不明或者不合法”的表述,表明立法者也认为“来源不明”不等于不合法,而“并非不合法”即为合法。无论是字面意思还是法律原理,在合法与不合法之间不应有模糊地带,就像刑法中“无罪”与“有罪”之间,“疑罪”就归于无罪,不存在介于无罪与有罪之间的“疑罪”这样一种特殊的情况。

  国务院颁布的《条例》是行政法规,是人民代表大会所制定法律的下位法,它的制定与执行应该遵守行政法的基本原则,如果将不合法之外的行为列为违法,就违反了依法行政、越权无效原则。

  依法行政的含义,是从行政立法到执法,无论制定、修改与废止,都必须遵守法律规定,不得“代”立法机关履行立法行为、不得违反上位法的规定立法,而创制行政法必须得到上位的授权。《文物保护法》规定了文物收藏单位取得文物的几种方式,包括:

  (一)购买;

  (二)接受捐赠;

  (三)依法交换;

  (四)法律、行政法规规定的其他方式。

  在这一列举性的条文中,以及在《文物保护法》通篇内容中,法律并没有对“其他不合法方式进行补充立法对任何机关作出任何授权,反而规定了其他取得方式作为开放条款。

  在取得的来源上,来源不明当然主要是针对从民间收藏取得文物,而并非从原国有文博取得文物。对于民间收藏的合法来源,《文物保护法》第五十条规定:

  (一)依法继承或者接受赠与;
  (二)从文物商店购买;
  (三)从经营文物拍卖的拍卖企业购买;
  (四)公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让;
  (五)国家规定的其他合法方式。

  古玩交易市场发展起来以后,就成为其他合法来源之一;海外文物回流,海外来源也是合法来源。由于《文物保护法》对合法来源进行列举性规定的立法方式,导致在非正式的表述中、在习惯上、在观念上,来源不明就等于来源不合法。但是,由于文物是遗留的物件,而中国社会历来没有“一切动产均须登记制度”,所以一切文物在事实上都是来源不明的,要拟制一套法律的方法证明其“来源合法”,例如律师会运用善意取得的制度,通过尽职调查,证明文物持有人何时何地取得某件收藏品,是通过继承还是接受了合情合理的赠予;通过交易取得的,律师要说明持有人有相应的购买力,通过合理价格购买而该物品又于何时通过有资质的机构鉴定为何等级文物,则相对于该等级的保护文物,该来源确属合法,来源说明就完整了。

  因此,媒体解读将盗墓盗掘现象与“来源不明”挂钩,认为民间收藏家在证明“合法来源”方面无能力、有瑕疵,就成了盗墓销赃的嫌疑犯,从而《条例》通过行政立法的方式,将“来源不明”解释为民法、物权法意义上的违法取得的话,就相当于认为民间收藏家持有的无法证明来源的文物都系非法持有,国务院和李克强总理就违法了。

  将“来源不明”与“盗墓盗掘”挂钩,揣测其作为“禁令”施行的原因,相当于行政法规将一种已经推定为合法的情形立法认定为涉嫌违法,是立法行文的重大错漏,是严重的立法失误,是立法上的大笑话。

  实际上,上述对《条例》这一条款普遍的解读是一种误读:将“来源不明”与“来源不合法”并列,本身就是将“来源不明”推定为合法行为。“禁止博物馆取得来源不明的文物”规定并非法律上的禁止性条款(即法理上的效力性规范),更不能与官员财产“来源不明罪”这一明文刑事法律规范凭空挂钩。作为行政法规,这一条款并没有否认“来源不明”收藏品的合法性,而只是作为管理性规范存在。

  那么,为什么在《博物馆条例》中,在“不合法”之外另外规定了一种“来源不明”的状态,而且同样予以禁止呢?这一管理规范的目的何在呢?依我看来,其目的在于增强博物馆学术研究水平、保证收藏品的严谨性。现行法律对博物馆提供了包括税收在内的大力度的优惠政策,同时也向博物馆提出了免费开放、增强展示、教育功能的要求,而来源不明的文物,由于其文化价值与历史价值没有定论,所以在用于公益性展出与研究的场合,胡乱、错误标记,可能误导公众、误导青少年,或者是使公众获得历史知识的时候容易混淆、误认,在学习和体验没有效率。基于这种教育科研严谨性的原因,《博物馆条例》作了这样的规定。

  “来源不明”的禁止规定,说明了一个现实:从自娱自乐的私人收藏到向公众开放的博物馆收藏,是有一定距离的。“来源不明”条款的实行,会影响到博物馆的设立、年检,影响民间收藏品进入博物馆采购市场。但是,这一条款不影响民间收藏家对收藏品的所有权的合法性。  

  那么,来源不明”为什么会影响到收藏品的文化和历史价值的确认呢?“来源不明”条款势必使“来源明确”的原国有文博收藏单位的收藏品流向市场、由有意投资兴办民营博物馆的慈善家、企业家所接收,占有新兴的巨大市场,是对民间收藏的歧视,会对我国文物保护、文化发展事业与文化国际地位造成什么样的深层次的影响?“禁止”究竟该是不该?

  请见下期。


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